Корпоративне право: Команда — розійтись

Юрій ЛИТВИНЕНКО,
керівник юридичного відділу групи компаній
ТРЦ «Космополіт» — ТРЦ «Ультрамарин»

Виділ юридичних осіб при розділі бізнесів необов’язково має супроводжуватися зменшенням статутного капіталу первісної юридичної особи

Розлучення — процес непрос­тий навіть серед подружжя. А серед бізнес-партнерів це ще й досить дороге задоволення. Чому? Бо розподіл спільного майна в приватну власність кожного окремого партнера — це відчуження майна. А базова ідея чинного Податкового кодексу (ПК) України — кожне відчуження майна має оподаткуватися.

Розлучення партнерів може бути різним. Виділ нових юридичних осіб з первісної юрособи — це також можливий варіант. При цьому з майна первісної компанії за рахунок її майна створюються нові. Учасники старої компанії можуть передати своє майно до нових і таким чином розлучитися один з одним. Причому, на відміну від поділу, первісна компанія зберігає своє існування. А це важливо, якщо потрібно швидко розійтись. І ось чому.

При виділі не відбувається припинення материнської юридичної особи (стаття 104 Цивільного кодексу (ЦК) України). А отже, здійснюючи процедуру виділу, немає необхідності дотримуватися вимог статей 105—107 ЦК України, де передбачено, що передавальний акт та розподільчий баланс можуть складатися лише після закінчення строку для пред’явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог, а мінімальний строк для пред’явлення вимог кредиторами не може бути меншим за два місяці з дня оприлюднення повідомлення про рішення щодо припинення юридичної особи.

Крім того, законодавець звільнив таке бізнес-розлучення, як виділ, від оподаткування. Але для отримання цієї пільги необхідне дотримання належної процедури виділу. Розгляньмо її докладніше.

 

Виділити головне

Стаття 109 ЦК України визначає виділ як перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов’язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб. Після прий­няття рішення про виділ учасники юридичної особи або орган, що прийняв рішення про виділ, складають та затверджують розподільчий баланс.

Тобто від однієї юрособи до іншої створюваної юрособи за рішенням учасників первісної юрособи або її органу переходять майно, права та обов’язки. І все! А переходить це майно до статутного капіталу створеної юрособи чи лише на баланс, для ЦК України, який, власне, і визначає поняття «виділ», немає жодної різниці. Але різниця є для ПК України, який також регулює процедуру виділу з юрособи інших юросіб (хоча і називає цю процедуру трохи по-іншому — «виділенням»), оскільки саме ПК України передбачає звільнення від оподаткування передачі майна в процесі виділу від материнської компанії до створюваних юросіб.

Зокрема, в пункті 98.1.4 ПК України передбачене звільнення від оподаткування такої реорганізації юридичної особи, коли має місце виділення з платника податків інших платників податків, а саме: передача частини майна платника податків, що реорганізується, до статутних фондів інших платників податків, які створюються власниками корпоративних прав платника податків, що реорганізується, та внаслідок якого не відбувається ліквідація платника податків, що реорганізується.

Тобто ПК України звільняє від оподаткування лише такий виділ, коли має місце одночасне виконання всіх наступних умов:

1) передача частини майна платника податків, що реорганізується, саме до статутних фондів (статутних капіталів) інших платників податків;

2) нові юридичні особи створюються саме власниками корпоративних прав платника податків, що реорганізується;

3) внаслідок такого виділення не відбувається ліквідація платника податків, що реорганізується.

Тобто не оподатковуватиметься передача майна до новоствореної юрособи, якщо це майно було передане саме до статутного капіталу останньої і його учасниками будуть винятково учасники або учасник первісної юрособи. І тут виникає питання: на яку саме частку статутного капіталу новоствореної особи може претендувати учасник первісної юрособи?

Розглядаючи подібне питання, Київський апеляційний господарський суд у своїй постанові від 4 листопада 2014 року (справа № 911/1756/14) зазначив: «Для вирішення питання про засновників новоствореного товариства при виділі слід виходити з належності майна, на базі якого створюється нове товариство… Якщо виділ проводиться на основі частки статутного капіталу учасника, то відповідний учасник і є власником новоствореного товариства».

Іншими словами, учасник материнської юрособи може без негативних податкових наслідків передати до статутного капіталу новоствореної шляхом виділу юрособи і стати, відповідно, власником корпоративних прав останньої лише в межах частки, яка належить йому в майні материнської юрособи в разі його виходу з її складу. А розмір такої частки, згідно зі статтею 54 Закону України «Про господарські товариства», визначається розміром його частки в статутному капіталі товариства. Якщо до статутного капіталу новоствореної особи буде передано майно понад вказану частку, то передача такого надлишку розглядатиметься ПК України як продаж з усіма відповідними податковими наслідками (зокрема, оподаткування цього надлишку ПДВ у продавця (материнської компанії).

Проте це лише правова позиція деяких суддів при розгляді певної справи.

Ані статтею 109 ЦК України, ані статтею 98 ПК України не встановлено таких обмежень. А отже, звільнення від оподаткування ПДВ передачі майна при виділі згідно з пунктом 98.1.4 ПК України повин­но мати місце незалежно від того, яка частка майна перейде до новоствореного платника податків і яка кількість учасників первісної юрособи стануть (стане) учасником новоствореної особи. Але повинні бути дотримані всі наступні умови:

1) частина майна платника податків, що реорганізується, перейшла саме до статутного фонду новоствореної юрособи;

2) нові юрособи були створені саме власниками (власником) корпоративних прав платника податків, що реорганізується. А що означає бути створеним власниками? Це означає, по-перше, що власники первісної юрособи приймають рішення про виділ, і тому це рішення є однією з необхідних правових підстав для державної реєстрації новоствореної особи, а по-друге, це означає, що учасниками новоствореної юрособи повинен бути хоча б один із учасників материнської компанії.

 

Зменшення статутного капіталу

Формування статутного капіталу юридичної особи, створеної в результаті виділу, означає водночас зменшення чистих активів, що є у власності первісної юрособи. Таке зменшення може призвести до того, що вартість чистих активів первісної юрособи виявиться меншою від передбаченого статутом її статутного капіталу. Якщо останнє стосується товариства з обмеженою відповідальністю, то згідно з частиною 4 статті 144 ЦК України: «якщо після закінчення другого чи кожного нас­тупного фінансового року вартість чистих активів товариства з обмеженою відповідальністю виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов’язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу і зареєструвати відповідні зміни до статуту в установленому порядку, якщо учасники не прийняли рішення про внесення додаткових ­вкладів».

А якщо вартість чистих активів первісної юрособи, незважаючи на виділ, залишатиметься більшою від її розміру статутного капіталу, тоді що?

Є правова позиція юристів, яка базується на рішеннях певних судів, що зводиться до того, що реорганізація господарського товариства шляхом виділу супроводжується обов’язком зменшення статутного капіталу юридичної особи, яка реорганізується, на суму статутного капіталу новоствореної юридичної особи, або ж учасники материнської компанії зобов’язані прийняти рішення про внесення додаткових вкладів до її статутного капіталу на суму статутного капіталу новостворених шляхом виділу юридичних (юридичної) осіб (особи).

При цьому вони посилаються, зокрема, на такі рішення судів:

1) Господарського суду м. Києва від 6 квітня 2016 року у справі № 910/29690/15: «Суд відмічає, що реорганізація господарського товариства шляхом виділу супроводжується обов’язком зменшення статутного капіталу юридичної особи, яка реорганізується, на суму статутного капіталу новоствореної юридичної особи»;

2) аналогічної думки дотримується і Вищий господарський суд України в своїй постанові від 26 березня 2013 року у справі № ­5011-74/6564-2012: «Разом із тим суди звернули увагу, що реорганізація господарського товариства шляхом виділу супроводжується обов’язком зменшення статутного капіталу юридичної особи, яка реорганізується, на суму статутного капіталу новоствореної юридичної особи».

Але здійснення процедури зменшення статутного капіталу вимагає певного часу та передбачає згоду на це третіх осіб.

Згідно з частиною 5 статті 144 ЦК України, зменшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю допускається після повідомлення в порядку, встановленому законом, усіх його кредиторів. У цьому разі кредитори мають право вимагати дострокового припинення або виконання відповідних зобов’язань товариства та відшкодування їм збитків.

Згідно з частиною 3 статті 144 ЦК України, рішення про зменшення статутного капіталу товариства надсилається поштовим відправленням всім кредиторам товариства не пізніше триденного строку з дня його прийняття.

Згідно зі статтею 16 Закону України «Про господарські товариства», зменшення статутного (складеного) капіталу при наявності заперечень кредиторів товариства не допускається».

Рішення товариства з обмеженою відповідальністю про зменшення його статутного капіталу, згідно зі статтею 56 Закону України «Про господарські товариства», набуває чинності не раніше як через три місяці після державної реєстрації і оприлюднення у встановленому порядку.

Тобто якщо виділ обов’язково повинен супроводжуватися зменшенням статутного капіталу, то:

1) створення нових господарських товариств затримується на три місяці, оскільки потрібно чекати, поки рішення зі зменшення статутного капіталу набуде чинності (стаття 56 Закону України «Про господарські товариства»);

2) заперечення кредиторів можуть бути підставою для визнання рішення про виділ недійсним з нас­лідком незастосовування податкової пільги в частині ПДВ і податку на прибуток щодо відчуження майна (передача майна з материнської компанії до новостворених) з відповідним донарахуванням податкових зобов’язань та штрафних санкцій за їх своєчасну несплату.

Крім того, практичне застосування цих норм залежить не стільки від рішень судів, скільки від рішень державних реєстраторів. А останні лише з 2016 року почали реєструвати новостворені шляхом виділу юр­особи без рішення про зменшення статутного капіталу за умови, що є рішення материнської юрособи про внесення додаткових вкладів на суму втрачених при виділі чистих активів. Виділ без зменшення статутного капіталу чи внесення додаткових вкладів ними взагалі не розглядається як можливий. При цьому багато хто з них при виділі шляхом зменшення статутного капіталу не реєструє нові ТОВ, поки рішення про зменшення статутного капіталу не набуде чинності, тобто згідно зі статтею 56 Закону України «Про господарські товариства» три місяці з моменту його прийняття.

 

Сутність та відсутність

Проте вбачається помилковість такої правової позиції.

Стаття 109 ЦК України вимагає, щоб виділ супроводжувався переходом за розподільчим балансом частини майна, прав та обов’язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб. Проте нічого не говорить, за рахунок якого саме майна повинен відбутись цей перехід майна: чи винятково того майна, що формує статутний капітал первісного товариства (юр­особи), чи того, що складає частку юрособи — учасника в майні товариства чи будь-якого іншого майна, що належить первісній юрособі.

Стаття 98 ПК України наголошує, що новостворені шляхом виділення юрособи виникають шляхом передачі частини майна платника податків, що реорганізується, до статутних фондів інших платників податків, які створюються власниками корпоративних прав платника податків, що реорганізується. Але також жодним чином не обмежує власників корпоративних прав платника податків, що реорганізується, в можливості використати для створення нових юросіб не лише майно, що сформувало статутний капітал материнської компанії, але й ті активи юрособи, що перевищують розмір статутного капіталу. І якщо матиме місце останній випадок, то зменшення чистих активів материнської компанії не призведе до зменшення розміру її статутного капіталу і тому буде відсутня необхідність в доформуванні її статутного капіталу або прийнятті рішення її учасниками про те, що відбулось зменшення її статутного капіталу. Тобто реальна ситуація при виділі, коли будуть відсутні підстави для застосування частини 4 статті 144 ЦК України.

Крім того, обов’язок щодо зменшення статутного капіталу або внесення додаткових вкладів узагалі не встановлюють ні ЦК України, ні ПК України, які регулюють процес виділу.

Отже, може мати місце виділ і водночас відсутня необхідність і правові підстави та правовий обов’язок для оголошення учасниками про зменшення статутного капіталу товариства чи про внесення додаткових вкладів на суму втраченого.

Якщо так, то процедура виділу не залежить від процедури зменшення статутного капіталу юрособи і, відповідно, остання не повинна жодним чином впливати на порядок та швидкість здійснення першої.