Корпоративне законодавство: Корпоративні зв’язування

Максим КАРПЕНКО,
адвокат, юрист ЮФ «АНК» (м. Одеса)

Олена КОЧ,
помічник адвоката, юрист ЮФ «АНК» (м. Одеса)

Зволікання з набуттям чинності законодавчими змінами щодо регулювання корпоративних договорів унеможливлює розвиток корпоративних відносин в Україні

23 березня 2017 року Верховна Рада України прийняла Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» (законопроект № 4470) (Закон), яким вносяться зміни до Цивільного кодексу України, Законів України «Про господарські товариства», «Про цінні папери та фондовий ринок», «Про акціонерні товариства» та «Про управління об’єктами державної власності».

3 квітня 2017 року Закон було направлено Президенту, на цей момент він очікує на підпис. Варто відзначити, що відповідно до статті 94 Конс­титуції України Президент протягом 15 днів з моменту отримання закону підписує його або повертає на повторний розгляд. У разі якщо Президент України протягом встановленого строку не повертає закон для повторного розгляду, закон вважається схваленим Президентом України і має бути підписаний та офіційно оприлюднений. Відповідно до прикінцевих та перехідних положень Закону, очікується, що він вступить у силу на наступний день з моменту його опублікування.

Врегулювання на законодавчому рівні порядку укладення корпоративних договорів є важливим кроком на шляху до створення сприятливого клімату для розвиту комерційної діяльності в державі. Практика укладення корпоративних договорів широко розвинута у США, Великій Британії, також застосовується у багатьох європейських державах. Необхідність імплементації цього інституту в Україні обумовлена високим ступенем імперативності норм, які регулюють корпоративні відносини, що пов’язано з ризиком можливого втручання держави у комерційну діяльність суб’єктів господарських відносин. Також необхідність врегулювання порядку укладення та реалізації корпоративних догорів пов’язана із залученням іноземних інвесторів.

 

Питання регулювання

До прийняття та набуття чинності проектом Закону № 4470 укладення корпоративного договору супроводжується ризиком визнання такого договору недійсним.

З одного боку, керуючись принципом свободи договору, встановленого статтею 3 Цивільного кодексу (ЦК) України, укладання корпоративного договору можливе, виходячи з того, що законом це прямо не заборонено.

З іншого — відповідно до позиції, сформованої на рівні судової практики, укладення корпоративного договору пов’язане з порушенням імперативних норм права. Відповідно до пунктів 6.1, 6.4 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України № 04-5/14, прийнятих 28 грудня 2007 року «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин», відносини між учасниками (засновниками) господарського товариства з приводу його створення, формування його органів, визначення компетенції його органів, процедури скликання загальних зборів та визначення порядку прийняття рішень на загальних зборах регулюються нормами ЦК України та Закону України «Про господарські товариства». За змістом ці норми є імперативними, а їх невиконання порушує публічний порядок.

Так, можуть бути визнані недійсними правочини між учасниками зареєстрованого в Україні ­товариства про встановлення особливого порядку голосування на загальних зборах, який передбачає обов’язок одного або кількох акціонерів голосувати певним чином або брати участь у голосуванні тощо.

Аналогічну позицію було викладено в пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» від 24 жовтня 2008 року № 13.

Відповідно до зазначених судових актів, недійсними можуть бути визнані угоди, предметом яких виступають:

— встановлення певного порядку голосування на загальних зборах;

— обов’язок одного або кількох учасників голосувати певним чином;

— обов’язок учасників брати участь та голосувати на загальних зборах;

— особливий порядок прийняття рішень та голосування в інших органах товариства (наглядова рада, правління);

— зобов’язання членів органів товариства голосувати певним чином або у певному порядку на засіданнях відповідного органу товариства;

— обов’язок учасників товариства забезпечити явку та голосування членів органів товариства;

— особливий порядок формування виконавчого органу товариства (у тому числі одноосібного), а також Наглядової ради;

— підпорядкування відносин з управління товариством іноземному праву;

— віднесення розгляду корпоративних спорів до компетенції міжнародного комерційного арбітражного суду.

Разом із тим 26 листопада 2014 року Вищий господарський суд України ухвалив постанову у справі АТ «Авіакомпанія МАУ» проти Swissport International Ltd. № 5011-62/8101-2012, в якій, керуючись принципом свободи договору, відмовив у позовній вимозі визнати недійсним положення корпоративного договору між учасниками товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ), яким був встановлений особ­ливий порядок прийняття окремих рішень певною кількістю голосів, а саме — встановлено, що рішення про будь-які зміни до Статуту щодо зміни статутного капіталу приймаються 3/4 голосів учасників, які беруть участь у загальних зборах.

Крім того, на практиці привертає до себе увагу відсутність визначеності у розумінні суті понять «корпоративні відносини» та «корпоративний спір». Прикладом цього є позиція Вищого господарського суду України, викладена у постанові від 15 квітня 2013 року у справі № 07/5026/1561/2012 про те, що спір з договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ не є корпоративним, а тому може бути предметом арбітражного розгляду. Нагадаємо, що відповідно до частини 3 статті 167 Господарського кодексу України під поняттям «корпоративні відносини» маються на увазі відносини, які виникають, змінюються та припиняються щодо корпоративних прав. Корпоративні права, у свою чергу, це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Варто відзначити, що 25 лютого 2016 року у зв’язку із прийняттям постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних відносин» Рекомендації президії Вищого господарського суду ­України від 28 грудня 2007 року № 04-5/14 втратили силу. При цьому питання укладення корпоративних договорів постановою від 25 лютого 2016 року не регулюються. Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» від 24 жовтня 2008 року № 13 залишається в силі.

Водночас порядок регулювання корпоративних відносин в акціонерних товариствах (АТ) має деякі особ­ливості. Пункт 7 частини 1 статті 29 Закону України «Про акціонерні товариства» встановлює, що акціонерний договір може бути укладений між учасниками АТ, а також покладати на них додаткові обов’язки та відповідальність. При цьому акціонерний договір може бути укладений тільки за умови наявності прямої вказівки на право укладення такого договору у статуті, у протилежному випадку такий договір є недійсним.

 

Укладення корпоративного договору

Прийнятий законопроект № 4470 є не першою спробою легалізувати корпоративні договори. Раніше законопроект № 4160 від 26 лютого 2016 року пропонував врегулювання у ЦК України правовідносин, пов’язаних з укладенням корпоративного договору у ТОВ, у Законі України «Про господарські товариства» — договору між акціонерами. Крім того, законопроектом пропонувалось впровадження інститутів опціонного договору та безвідкличної довіреності. В експертних аналізах законопроекту № 4160 було приділено увагу суперечливості запропонованих норм. Зокрема, було відзначено, що у законопроекті не врегульовано порядок укладення корпоративного договору у товариствах з додатковою відповідальністю. Щодо безвідкличної довіреності, зазначено, що така довіреність суттєво обмежує права довірителя. Так, 14 квітня 2016 року законопроект № 4160 було відкликано.

Законопроект № 4470 був отриманий Верховною Радою України 13 травня 2016 року, тобто майже одразу після того, як було відкликано законопроект № 4160. У ньому було відображено основні ідеї, викладені у попередньому законопроекті, а також врегульовано низку пов’язаних питань. При цьому у прийнятому законопроекті № 4470 також, як і у відкликаному законопроекті № 4160, правом на укладення корпоративного договору наділені винятково учасники ТОВ та АТ.

Примітно, що, попри назву самого проекту закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів», саме поняття «корпоративний договір» у ньому не визначене і в такій формі впроваджується винятково до Закону «Про управління об’єктами державної власності», який має допоміжний характер у контексті цього питання. Закон «Про господарські товариства» оперує поняттям «договір про реалізацію прав учасників (засновників) ТОВ», а Закон «Про акціонерні товариства» — поняттям «договір між акціонерами». Виходячи із суті прийнятого законопроекту, ці договори є корпоративними.

Сторонами корпоративного договору можуть бути учасники ТОВ/АТ, а також треті особи — кредитори господарського товариства. Тобто фактично легалізована можливість впливу на управління товариством особами, які не є його учасниками. При цьому стороною корпоративного договору не може бути керівний орган господарського товариства або саме господарське товариство.

Між учасниками (кредиторами) ТОВ/АТ корпоративний договір може бути укладено в силу закону, тобто незалежно від того, передбачене право на укладення такого договору у статуті товариства чи ні.

Законопроект прямо встановлює, які питання можуть стати предметом корпоративного договору, зокрема до них належать:

— обов’язок сторін голосувати на загальних зборах певним чином, передбаченим у договорі;

— порядок набуття або відчуження частки за заздалегідь визначеною ціною та/або у випадку настання визначених у договорі обставин, обов’язок утриматися від відчуження частки до настання певних обставин;

— порядок здійснення дій, пов’язаних з управлінням ТОВ/АТ, припиненням діяльності, виділенням;

— умови або порядок їх визначення, за яких учасник товариства — сторона договору має право або зобов’язана набути або відчужити частки у статутному капіталі.

Цей перелік не є вичерпним. Проте, враховуючи судову практику, що склалася, відповідно до якої законодавчо визначений порядок регулювання корпоративних відносин має імперативний характер, питання щодо можливості врегулювання у корпоративному договорі правовідносин, прямо не передбачених у Законі, залишається дискусійним. Так, законопроект не встановлює можливості підпорядкувати корпоративний договір іноземному праву або передати спір, що випливає з корпоративного договору, на розгляд арбітражного суду.

У проекті Закону прямо встановлено, що корпоративний договір не може встановлювати обов’язок його сторін голосувати відповідно до вказівок органів управління такого ТОВ/АТ, за винятком випадків, коли учасник товариства одночасно входить до складу органу управління.

Відповідно до пунктів 1.2, 1.5 законопроекту, договір про корпоративне управління укладається у письмовій формі, а підписи сторін такого договору мають бути посвідчені у встановленому Законом порядку. При цьому Закон не регламентує, який саме «встановлено порядок» посвідчення підписів, що застосовується до цього конкретного випадку. Ймовірно, законодавець має на увазі нотаріальне посвідчення підписів за аналогією з нормою, що встановлена у пункті 9 частини 1 статті 15 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань», відповідно до якої дійсність підписів в установчому документі юридичної особи має бути нотаріально посвідчена.

Корпоративний договір може бути укладено як на визначений строк, так і безстроково. Дата набуття чинності договором визначається у самому договорі.

Питання щодо оплатності корпоративного договору у законопроекті не врегульоване. Так, необхідно виходити з того, що такий договір може бути як оплатним, так і безоплатним.

Корпоративний договір є конфіденційним, інформація про його зміст не підлягає розкриттю, якщо інше не передбачено у самому договорі. При цьому одна із сторін корпоративного договору зобов’язана протягом трьох робочих днів з дати його укладення повідомити ТОВ/АТ про укладення такого договору, вказавши його сторони і термін дії. Проте відповідальності за невиконання зобов’язання щодо такого повідомлення проектом закону не передбачено.

Акціонери АТ також зобов’язані повідомити товариство про набуття особою самостійно або разом із афілійованою особою прямо або опосередковано права розпоряджатися більш ніж 10 %, 25 %, 50 %, 75 % голосів за розміщеними простими акціями АТ протягом п’яти робочих днів з дня набуття такого права, але не пізніше, ніж за один день до проведення загальних зборів. У випадку неповідомлення у вказаний строк особа має право розпоряджатися тільки тими корпоративними правами, які належать такій особі на праві власності.

У корпоративному договорі можуть бути встановлені способи забезпечення, а також заходи цивільно-правової відповідальності сторін за порушення. При цьому порушення договору про корпоративне управління не є підставою для визнання недійсними рішення органів ТОВ чи АТ.

 

Безвідклична довіреність

З метою виконання зобов’язань за корпоративним договором або забезпечення виконання таких зобов’язань законодавець встановлює право видачі «безвідкличної довіреності по корпоративним правам». До прийняття проекту Закону № 4470 безвідклична довіреність могла бути видана на конкретний строк на підставі частини 4 статті 249 ЦК України у випадках, коли це прямо передбачено Законом. Єдиний такий випадок було передбачено статтею 10 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», відповідно до якої забудовник має право на час дії договору видати безвідкличну довіреність управителю на право делегувати третім особам функції забудовника у випадку порушення останнім умов договору з управителем.

Варто відзначити, що у первинній редакції проекту закону № 4470, наданій до першого читання, норми, що регулюють порядок видачі безвідкличної довіреності, передбачалось внести до ЦК України без прямої прив’язки до корпоративного договору. Проте, враховуючи зауваження експертного управління, у прий­нятій редакції законопроекту дані норми вносяться до Законів України «Про господарські товариства» та «Про акціонерні товариства».

Відповідно до прийнятої редакції проекту Закону, для безвідкличної довіреності характерно:

— видача довіреності стороною корпоративного договору;

— закінчення строку дії довіреності з настанням певного моменту у часі або умов;

— обмеження можливості її припинення (відкликання);

— заборона передоручення (якщо інше не передбачено у самій довіреності);

— нотаріальне посвідчення.

У цьому контексті поняття «безвідклична довіреність» доречно було б характеризувати як довіреність, право відкликати яку обмежене або пов’язане з настанням певних умов, обумовлених у самій довіреності.

Довіритель у безвідкличній довіреності має право вказати:

— заборону на відкликання довіреності до завершення строку її дії без згоди представника господарського товариства;

— можливість відкликання довіреності у випадках, прямо передбачених довіреністю;

— можливість відкликання до­віреності після припинення зо­бо­в’язання для виконання або для ­забезпечення якого така довіреність була видана.

Таким чином, правова природа безвідкличної довіреності має змішаний характер. З одного боку, видача довіреності є фідуціарним правочином. З іншого — після видачі довіреності довіритель навіть за наявності волі скасувати її дію обмежений у цьому. На відміну від «звичайної довіреності», безвідклична довіреність насамперед захищає інтереси повіреного, а не довірителя. Так, провідною функцією безвідкличної довіреності є забезпечення виконання зобов’язання. Наприк­лад, коли сторони корпоративного договору домовились голосувати на загальних зборах певним способом, одна сторона видає другій стороні безвідкличну довіреність на голосування від її імені на загальних зборах учасників товариства. Якщо сторони домовилися утриматись від відчуження своїх часток у статутному капіталі, вони можуть обмінятися безвідкличними довіреностями на здійснення дій, пов’язаних з відчуженням таких часток.

 

Опціонний договір

На окрему увагу заслуговує питання щодо укладення опціонного договору, який був передбачений у первинній редакції законопроекту № 4470. Предметом опціонного договору виступала вимога здійснити дії у майбутньому, а за право висунення такої вимоги передбачалась виплата винагороди.

Прийнята редакція проекту Закону не апелює до поняття «опціонний договір», але при цьому застосовує деякі його елементи, впроваджуючи механізм «набуття» права розірвати укладений договір купівлі-продажу в односторонньому порядку. Так, сторони договору купівлі-продажу можуть укласти «угоду», що одна сторона набуває у другої сторони право розірвати основний договір в односторонньому порядку. При цьому законопроект встановлює презумпцію розірвання договору купівлі-продажу у випадку, коли сторона, яка набула право розірвати такий договір, не висуне вимогу про його виконання впродовж визначеного строку. Крім того, сторони можуть погодити розір­вання договору з настанням певних умов або здійсненням стороною договору певних дій.

Законопроект не визначає умов щодо оплатності такої «угоди», виходячи з цього, можна припустити, що вона може бути як оплатна, так і безоплатна.

Щодо форми «угоди», законодавець не встановлює яких-небудь вимог, виходячи з чого, угода має бути укладена у такій же формі, як і договір купівлі-продажу, право розірвати який виступає предметом такої угоди за аналогією з нормою частини 1 статті 654 ЦК України, відповідно до якої зміни або розірвання договору здійснюється у такій самій формі, як і сам договір, який змінюється або розривається.

Варто звернути увагу, що норма, яка встановлює право на придбання права розірвати договір купівлі-продажу, вноситься до ЦК України та безпосередньо не прив’язана до корпоративних договорів. Так, ця норма може застосовуватися до всіх договорів купівлі-продажу, незалежно від того, що є їх предметом.

 

Системна невизначеність

Враховуючи викладене вище, прийнятий законопроект є важливим кроком на шляху до створення сприятливих умов для забезпечення дієздатності системи корпоративного управління в Україні та розвитку комерційних відносин, у тому числі зовнішньоекономічного характеру. Варто припустити, що практика застосування норм, пов’язаних з ре­алізацією корпоративних договорів, стане поштовхом для їх деталізації та подальшого розвитку принципу свободи договору.

Нарівні з цим необхідно звернути увагу на те, що минуло понад три місяці, як прийнятий Верховною Радою України проект Закону № 4470 було направлено Президенту України на підпис. Проте інформації щодо підписання цього Закону Президентом України або застосування механізму, передбаченого статтею 94 Конституції України, наразі немає. Таким чином, станом на сьогодні (на момент написання цієї статті — на 3 липня 2017 року) спрогнозувати можливу дату набуття чинності цим законом неможливо, що викликає сумніви щодо можливості врегулювання корпоративних відносин в Україні за допомогою корпоративного договору у найближчій перспективі.